上海房產律師在過去兩年內曾辦過三個以商品房買賣合同可以作為一種民間借貸擔保的典型應用案例，這三個案子案情基本情況一致，但基層人民法院、中院卻對這三案作出了兩種方式截然不同的裁判結果，由此筆者欲認真學習分析發現其中的法律原由。上海房產律師今天就來講講涉及到的一些問題。

　　某公司向項某借款2000萬元，簽了借條，利率為月息6%。當日，雙方簽訂了22份商品房買賣合同，約定購房款5000元，總價2080萬元，并辦理了備案手續。該公司還簽署了一份說明，稱“公司自愿同意低價出售該房屋”。后來某公司只還了少量利息，本息沒有還清。

　　其主動訴至法院要求確認商品房買賣合同無效并撤銷備案。一審判決與葉案相同，認為該行為違反了“流動”條款，確認合同無效，但在歸還全部本息前不能解除房屋記錄。雙方上訴至中級人民法院，中級人民法院認為《商品房買賣合同》有效。

　　同樣的事實，并且案件已經上訴到法院，為什么會有相反的判決，值得我們思考，兩個案件最大的事實差異是: 案件1貸款本金和利息已經償還，案件2貸款本金和利息尚未償還，那么商品房銷售合同的性質和效力與債務人的清算和變更有關嗎？接下來，我將討論現行法律下此類銷售合同的性質，以及此類合同有效性的司法實踐。

　　近年來，在民間網絡借貸的過程中通過簽署房屋進行買賣雙方合同管理或者可以直接影響轉移房屋權屬問題或者沒有其他企業具有重要價值的權利（比如公司股權）的情況屢有發生，有學者研究認為自己直接關系轉移權屬的行為系“讓與擔保”，即債務人或第三部分人為擔保債務人的債務，將擔保標的物等權利轉移于擔保權人，債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務風險不能履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的非典型擔保物權。

　　安全的異化可以追溯到古羅馬時期。其表現為以所有權轉讓為目的的擔保，不動產可以通過公示的方式直接登記，避免了所有權轉讓的潛在風險。應當指出，為了在提供擔保的同時最大限度地利用標的物的使用價值和交換價值，債權人以占有權變更的形式對標的物行使占有控制權，債務人仍然直接占有動產并從中使用和受益。

　　由于此制度能很好地平衡雙方經濟利益，故一度風靡，成為中國早期進行擔保的主要表現形式問題之一。因讓與擔保以轉讓所有權可以作為一個前提要件，因此我們為了能夠避免動產無法得到明確學生通過使用第三方登記公示的缺陷維持市場交易的安全，在法律制度上對內設置了“流質禁止”的約束手段，對外以“善意取得”制度才能保證了第三人對物的所有權的取得。

　　商品房買賣合同的簽訂明顯不同于傳統的 "讓與擔保 "--因為物權的歸屬尚未形成或沒有獨立的東西，所以有學者對這種情況表述了一個新名詞-- "后讓與擔保 "。

　　如果從約定雙方的真實意圖來看，后讓與擔保本質與讓與擔保并無區別，以本文開頭的案例為例，雙方簽署房屋買賣合同的根本原因在于中國當時房屋尚未全面建成，因此我們無法真正形成一種合同管理中所載明的物權，但是學生通過勞動合同內容可以有效進行備案登記（行政工作行為）或者在將來需要進行預告登記（準物權），因此導致雙方簽署合同的目的系基于自己將來物——待債權已屆清償能力無法實現時通過網絡拍賣合同中所指向的物來實現。

　　但從法律行為的角度來看，轉讓后擔保屬于合同債權，債務人并無將來將動產所有權轉移給債權人的意思表示，而作為對價的被擔保債務的履行才是實質內涵，因此轉讓后擔保是基于雙方串通的虛偽表現。

　　根據《民法通則》第146條的規定，虛假表示的無效不牽連包裝中隱藏行為的效力，因此當事人可以主張適用隱藏行為的規定，排除虛假意思適用的余地。這種合同債權的真正目的是利用未來的擔保，所以所謂的轉讓后擔保與轉讓擔保在本質上沒有區別。在現有的物權法體系下，沒有必要重新創設新的條款。

　　如果讓與擔保與后讓與擔保沒有本質區別，那么讓與擔保是否屬于物權法體系？許多學者認為，我國物權法原則嚴格，轉讓擔保不是物權中的一章，因此我國不承認轉讓擔保的合法性，這種合同應當直接無效。

　　但是，上海房產律師同意“讓與擔保”曾經被納入物權法草案。最終通過的物權法之所以沒有單列一章“讓與擔保”，是因為讓與擔保在現行物權法中已經被抵押權吸收，讓與擔保的最終目的是實現抵押權。《物權法》第180條列舉了“在建建筑物”和“法律、行政法規不禁止抵押”既然抵押對此做了擴展解釋，那么讓與擔保也可以是不動產物權抵押的一種方式，并未突破物權法定原則，這種類型應類推有效。